A. El consentimiento libre, previo e informado y el deber del Estado de proteger
9. El consentimiento libre, previo e informado es un elemento fundamental de los derechos de los pueblos indígenas en el que descansa la capacidad de ejercer y disfrutar de diversos otros derechos. Los Estados tienen la obligación de consultar y cooperar de buena fe a fin de obtener el consentimiento libre, previo e informado antes de aprobar medidas legislativas o políticas administrativas que afecten a los pueblos indígenas (artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas) y ejecutar proyectos que afecten a los derechos de los pueblos indígenas sobre tierras, territorios y recursos, en particular la extracción de recursos minerales y la utilización o explotación de otros recursos (artículos 19 y 32 de la Declaración). En determinadas circunstancias, existe la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas interesados, fuera de la obligación general de que las consultas tengan por finalidad procurar el consentimiento (artículos 10 y 29 de la Declaración).
10. La Declaración vincula el disfrute de muchos derechos específicos de los pueblos indígenas, como los derechos en materia de tierras, cultura, desarrollo y subsistencia, que suelen verse afectados por las actividades de las empresas, al requisito de procurar el consentimiento libre, previo e informado. Este consentimiento es pues tanto un indicador de si el Estado ha cumplido su deber de proteger, como un instrumento para evitar efectos adversos sobre los derechos humanos. Para los pueblos indígenas, el consentimiento libre, previo e informado es una expresión de su derecho a la libre determinación y, por consiguiente, a controlar sus territorios, recursos y destinos. Como tal, todo proceso de consentimiento, libre e informado debe, en la medida de lo posible, ser determinado y controlado por la comunidad indígena de que se trate12.
11. Los componentes del consentimiento libre, previo e informado han generado muchos debates e investigaciones a nivel nacional y regional13 y los organismos internacionales de derechos humanos han proporcionado orientaciones útiles14. Aunque dicho consentimiento no requiere necesariamente unanimidad y puede brindarse incluso cuando miembros o grupos de la comunidad se oponen expresamente (véase, por ejemplo, norma de desempeño 7 de la Corporación Financiera Internacional, párr. 12), la supuesta dificultad para la identificación de los legítimos representantes de los pueblos indígenas reviste especial importancia, al igual que la definición de consentimiento en el contexto de las instituciones consuetudinarias de esos pueblos. Otros problemas son obtener el consentimiento libre, previo e informado mediante procesos consuetudinarios de toma de decisiones (por ejemplo, si éstos excluyen a una proporción importante de la comunidad, como las mujeres) y saber si el consentimiento dado al inicio de una inversión puede ser retirado posteriormente. Se recomienda a los Estados y empresas que entablen un diálogo abierto e inclusivo prestando atención a hombres y mujeres, en el que se dé cabida, cuando proceda, a las federaciones nacionales y las organizaciones coordinadoras de los pueblos indígenas. Cuando se adopta este enfoque, los propios pueblos indígenas designarán a sus representantes legítimos. Del mismo modo, los pueblos indígenas afectados deben determinar de forma autónoma cómo definir y establecer el consentimiento, a cuyo respecto se ha de prestar especial atención a garantizar que se incluya en el proceso a las mujeres y otros grupos potencialmente marginados. Se deben establecer mecanismos y procedimientos para verificar que se ha procurado el consentimiento libre, previo e informado. Con ello no daría la impresión de que las empresas siembran la división en las comunidades en relación con una actividad propuesta. Para que estos mecanismos funcionen debidamente, los pueblos indígenas deben ser incluidos en su elaboración. Si se determina que no se han respetado los elementos del consentimiento libre, previo e informado, puede llevar a que se revoque del consentimiento dado. Puede haber casos en que se cuestione la legitimidad de los representantes de la comunidad o en que las comunidades no logren el consentimiento informado según sus propias modalidades de toma de decisiones. En tales casos, hacen falta más tiempo y esfuerzos de todas las partes y las respuestas deben guiarse por el principio de consentimiento libre, previo e informado dimanante de los derechos de los pueblos indígenas y, cuando la Declaración lo exige, no puede ser sustituido por modos aparentemente más fáciles para obtener el consentimiento.
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