OCTOGÉSIMO QUINTO. Que, por su parte, el inciso segundo del artículo 80 del proyecto de ley sometido a control, señala que: las normas establecidas en los artículos 63 a 70 no les serán aplicables a la Universidad Austral de Chile, a la Universidad de Concepción y a la Universidad Técnica Federico Santa María.";
Se trata de una norma consagratoria de un virtual privilegio, esto es, de un trato diferente y positivo en favor de un grupo de tres universidades. Siendo los privilegios una forma de establecer una diferencia, quedan también sujetos al indicado estándar de racionalidad que descarte su arbitrariedad conforme al artículo 19 N° 2°, inciso segundo, de la Carta Fundamental;
OCTOGÉSIMO SEXTO. Que, en lo tocante al fin de la diferencia, la historia fidedigna de la norma singulariza una somera finalidad, habiéndose el inciso en cuestión incorporado a raíz de una indicación presidencial, sin mayor motivación. Sólo del contexto de esa génesis legislativa puede colegirse que el Ejecutivo intentaba proteger -por su intermedio- el régimen y organización de tres universidades que, según sus propios representantes, gozan de una amplia y reconocida reputación e importancia.
Lo ilustran las intervenciones de los Rectores de las Universidades finalmente excluidas del artículo 63. Así, en las "exposiciones de los invitados y debate en la comisión respecto de ellas" (p. 32 en adelante), el Rector de la Universidad Técnica Federico Santa María, expuso "en cuanto a las reglas y prohibiciones aplicables a las instituciones de educación superior organizadas como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, el Rector Fuenzalida afirmó que hay una distinción respecto a los distintos tipos de instituciones de educación superior organizadas como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, ni tampoco existe tal distinción en alguna otra parte del proyecto. Los artículos 63 al 79 hacen referencia exclusiva a las instituciones de educación superior organizadas como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro. Este párrafo regula una serie de materias respecto a estas instituciones. Se regula de la misma forma a universidades tradicionales y de carácter público, como son la Universidad de Concepción, Universidad Técnica Federico Santa María y Universidad Austral de Chile (pertenecientes al CRUCH), de aquellas creadas con posterioridad al año 1981 (universidades privadas), cuya tradición pública es, en algunos casos, cuestionable. Lo anterior genera una contradicción respecto a la disposición general del artículo 4, que consagra que el subsistema universitario lo integran las universidades estatales, las universidades no estatales pertenecientes al CRUCH y las universidades privadas reconocidas por el Estado" (p. 57). De igual modo el Rector de la Universidad de Concepción, explicó que "en términos generales, en el párrafo 7° del Título III, se plasma expresamente la intención de no hacer ninguna distinción entre los distintos tipos de Instituciones de educación superior organizadas como corporaciones de derecho privado sin fines de lucro que componen el Sistema de Educación Superior. En efecto, regula de la misma forma a universidades tradicionales y de carácter público (Universidad de Concepción, Universidad Técnica Federico Santa María, Universidad Austral), que a aquellas creadas con posterioridad al año 1981. Estas disposiciones son altamente lesivas para estas universidades y les obligaría a cambiar su institucionalidad y forma de gobierno. No obstante, estas universidades ya tienen mecanismos de control y democracia interna y, sin lugar a dudas, no tienen fines de lucro y sus socios y directores no perciben remuneración alguna. Este es un claro elemento que atenta, además, contra la autonomía de estas instituciones" (Boletín 10.783-04, Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, Segundo Trámite Constitucional de 12 de diciembre de 2017, pág. 83).
Como consecuencia "[...] la señora Ministra, a partir de los contenidos que contempla la iniciativa, reseñó las enmiendas que se plantearán para su discusión en el segundo trámite reglamentario, referidas a los respectivos títulos del proyecto de ley: [...]
Título III.- De la Superintendencia de Educación Superior. Las modificaciones que se propondrán serán las siguientes: [...]
c) Por otra parte, se equilibrará la regulación de la prohibición efectiva del lucro con la autonomía de las instituciones de educación superior privadas para alcanzar la organización institucional más adecuada a su contexto y realidad regional. Así, se adecúa la regulación a las glosas de gratuidad, lo que permite, por ejemplo, que las universidades de Concepción o la Austral puedan mantener su actual forma organizativa, pero que prohíbe que las instituciones de derecho privado sin fines de lucro tengan controladores con fines de lucro" (Boletín 10.783-04, Informe de la Comisión de Educación y Cultura del Senado, Segundo Trámite Constitucional de 12 de diciembre de 2017, págs. 145-147).
Finalmente, en el boletín de indicaciones de 28 de diciembre de 2017 se contiene la indicación 310, la que finalmente es aprobada e incorporada al texto del artículo 80 del proyecto de ley y que reza del siguiente modo: "310.- De Su Excelencia la Presidenta de la República, para agregar el siguiente inciso: "Por su parte, las normas establecidas en los artículos 63 a 70 no les serán aplicables a la Universidad Austral de Chile, a la Universidad de Concepción y a la Universidad Técnica Federico Santa María";
OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. Que, los antecedentes reseñados permiten aseverar que, en cuanto a la concreta diferencia de trato establecida, ésta consiste en que algunas universidades estarán sometidas a la prohibición de que su controlador sea una persona con fines de lucro y a cierta forma de organización interna, mientras que otras no.
En cuanto al criterio de diferenciación, éste es nuevamente compuesto, comprendiendo tanto la naturaleza de la universidad y de sus controladores (privada/pública) como la fecha de fundación (antes o después de 1981) de las universidades.
En cuanto a la relación de los elementos enunciados, surge de manifiesto una anormalidad jurídica en cuanto al criterio de diferenciación y a la finalidad de la diferencia. Si lo que se buscaba era no afectar el régimen de universidades "prestigiosas", no se entiende porqué excluir a priori otras universidades del privilegio en cuestión. Y en lo que se refiere a la fecha de fundación, se trata de un criterio que ciertamente no posee ninguna vinculación directa y necesaria con el "prestigio" o incluso con la calidad de la institución (STC Rol N° 2935, considerandos 40° y 41°);
OCTOGÉSIMO OCTAVO Que, con todo, admitiendo esas razones de prestigio y consolidación institucional invocadas, es la validez de la excepción hecha en el inciso segundo del artículo 80, lo que pone en entredicho la prohibición general efectuada en el artículo 63.
Si es verosímil la existencia de otras instituciones con una solvencia académica y un prestigio equivalentes, al menos si se considera la forma como estas cualidades se dieron por acreditadas en sede parlamentaria, el haberlas englobado en el artículo 63 pone de manifiesto que este precepto no distingue, debiendo hacerlo. Es decir, que está tratando de manera igual a muchos potencialmente desiguales, circunstancia que de la misma manera viola el derecho de igualdad ante la ley;
OCTOGÉSIMO NOVENO. Que, en fin, es jurídicamente inadmisible sostener que las universidades privadas enumeradas en el artículo 80, por sus características, quedarían per se al margen del artículo 63. Porque si, de suyo, estas entidades no están afectas a este artículo 63, resultaría absurdo que a continuación el legislador haya tenido que eximirlas de él en el artículo 80.
Las excepciones solo cobran sentido cuando los sujetos excluidos forman parte de la regla general;
