1. El derecho a la salud como derecho individual en la Constitución y su tratamiento como derecho social en la jurisprudencia
La protección de la salud garantizada en el artículo 19 N° 9 inciso primero de la Constitución de 1980 debe ser apreciada desde dos dimensiones
27: por una parte, como el derecho a acceso de la salud -acciones que tengan por objeto su prevención, recuperación y rehabilitación- y, por otra parte, como una garantía de que la persona no sufrirá enfermedades evitables.
De acuerdo con Nancuante, Romero y Sotomayor, es precisamente esta doble dimensión la que nos indica su calidad de derecho social, a la que alude el Tribunal Constitucional con ocasión de sus sentencias
28-
29 relativas a la tabla de factores que las isapres utilizaban para modificar sus precios: "Señaló dicho Tribunal en forma extensa, aunque reiterativa, que esta garantía constitucional forma parte de la dignidad humana y que el Estado está obligado a respetarla, aunque se trate de un derecho social, puesto que la doctrina de forma unánime entiende que no se trata de una mera expectativa, sino de un derecho que, a lo sumo, queda suspendido hasta que el Estado pueda cumplirlo"
30.
Además, cabe agregar que atendido este carácter de derecho social, el TC ha determinado a propósito del deber preferente del Estado de garantizar la ejecución de las acciones de salud, que el "deber público es una conducta impuesta en interés general o de la colectividad"
31, al tiempo que ha afirmado la naturaleza subsidiaria del rol del sector privado en este ámbito: "El establecimiento de este deber significa que el sector privado asume un rol subsidiario en relación con la actividad estatal y no como se entiende en el contexto del orden público económico que ampara la Constitución, en que el estado se repliega o limita ante el principio de la libre iniciativa o del derecho de toda persona de desarrollar cualquier actividad económica, permitiendo así que los particulares asuman un rol de promotores de esta última"
32.
En cuanto a las responsabilidades y los deberes que el principio de subsidiaridad implica en el ámbito de la protección de la salud para las Instituciones de Salud Previsional (isapres) y el sector particular, el TC ha señalado: "Que el deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza. Tal es, exactamente, lo que sucede con las Instituciones de Salud Previsional, en relación con el derecho de sus afiliados a gozar de las acciones destinadas a la protección de la salud, consagrado en el artículo 19, N° 9, de la Constitución"
33.
Sin embargo, la persistente y reiterada práctica de las isapres de reajuste unilateral de precios en los planes de salud -pese a la declaración de inconstitucionalidad del TC del 2010 del artículo 38 Ter de la Ley de Isapres- continúa hasta el día de hoy, amparada en el ejercicio de su libertad de contratación, en un ámbito tan sensible y delicado para las personas. Tan es así que en el año 2015 alcanzó un alza récord de 133 mil presentaciones por concepto de recursos judiciales interpuestos por afiliados de las isapres, en su mayoría adultos mayores y mujeres.
Ello motivó que nada menos que el propio Presidente de la Corte Suprema D. Hugo Dolmetsch, en su discurso de inauguración del año judicial 2016, subrayara la recarga en la actividad de los tribunales de justicia que esta situación genera, enfatizando la necesidad de que el Congreso adopte normas legales que eviten las interpretaciones diversas respecto de las condiciones contractuales de los contratos de salud.
